Trong thời gian 3 năm qua vẫn có nhiều ý kiến khác, chưa hoàn
toàn đồng ý với cách chọn án, nguồn án lựa chọn, cách biên tập, cách công bố và
quy định về hiệu lực của các án lệ. Nhiều giải pháp pháp lý mà các án lệ đưa ra
có thể vẫn còn gây tranh cãi và chưa hoàn toàn thuyết phục.
Điều này hoàn toàn xác đáng, và có thể dự báo sẽ tiếp diễn
trong thời gian tới. Phát triển án lệ không chỉ đơn thuần là một hoạt động mới
của ngành Tòa án, mà là du nhập một thể chế mới, theo đó Tòa án Nhân dân Tối
cao từng bước thực hiện quyền giải thích, phát triển, sáng tạo pháp luật. Các
án lệ, về bản chất, tương tự như các tuyên bố chính sách, suy cho cùng là cách
lựa chọn giải pháp cho những xung đột lợi ích theo định hướng mà Tòa án cho
rằng thỏa đáng, hợp lý, công bằng, đảm bảo công lý. Trong quá trình phức tạp đó
tranh luận đa chiều là hiển nhiên. Việc phát triển án lệ có thể tiến, hoặc lùi,
thành công, hoặc thất bại, tùy theo các tương quan lực lượng đang thay đổi ở
nước ta.
Từ góc nhìn du nhập thể chế, việc du nhập án lệ cần một số
điều kiện mới có thể thành công một cách bền vững. Mới thực hiện được 3 năm thì
không thể mong đã có đủ thời gian để tạo dựng tất cả các điều kiện cần ấy một
cách hoàn chỉnh. Có thể mạo muội nêu ba điều kiện dưới đây cần có cho phát
triển án lệ thành công:
Thứ nhất, du nhập án lệ thành công cần sự ủng hộ của giới quyền thế
(elites) kiểm soát các quyền lực kinh tế và chính trị ở Việt Nam. Chỉ riêng
việc tuyên bố rằng tòa án là một quyền lực, có quyền giải thích luật, có quyền
sáng tạo ra các giải pháp pháp luật, thậm chí tuyên bố các chính sách… đã gây
ngỡ ngàng cho những thế hệ được rèn giũa theo các chuẩn mực pháp chế XHCN. Nếu
thiếu sự hậu thuẫn thực tâm của giới quyền lực, cuộc du nhập án lệ rất khó có
thể thành công. (Nhìn lại hơn 20 năm cải cách tư pháp chúng ta có nhiều minh
chứng cho nhận định này). Rất may là Hiến pháp 2013 và các đạo luật tổ chức tòa
án và tố tụng đã mở đường cho hướng đi này, chứng tỏ có đã một nhận thức chung
trong giới quyền thế, chấp nhận quyền lực của tòa án. Khả năng thành công của
du nhập án lệ, vì vậy phụ thuộc vào sự uyển chuyển, kiến tạo các liên minh ủng
hộ, để từ đó Tòa án giành lấy quyền lực thực sự của mình trong bối cảnh chính
trị, xã hội nước ta.
Thứ hai, du nhập án lệ cần sự hậu thuẫn rộng rãi của giới thẩm phán,
giới luật sư, giới hành nghề luật, và của xã hội. Muốn vậy, các thẩm phán phải
có động cơ và lợi ích khi sử dụng án lệ, các luật sư phải được khuyến khích khi
phát hiện nguồn và sử dụng án lệ. Các giảng viên, người nghiên cứu, giới truyền
thông phải ủng hộ và khai thác án lệ như là luật sống, luật thực hành (law in
action) hiện hình dần lên từ luật trên giấy, luật của các con chữ (law in
book). Điều này mới đang dần dần hình thành.
Thứ ba, cuộc du nhập án lệ phải tương thích, bám rễ được với các
truyền thống, thói quen, thể chế có sẵn, hóa giải được các xu thế đối kháng về
lợi ích, cuối cùng phải trở thành một trào lưu không thể đảo ngược được. Điều
này thì chưa thể lường trước, vừa làm vừa tính.
Theo thiển nghĩ của tôi, không thể có quan niệm án lệ chung
đúng cho các nước. Mà ngược lại, tùy bối cảnh từng quốc gia, án lệ sẽ hình
thành theo các con đường rất khác nhau. Để duy trì, tồn tại, và lan rộng được
trong bối cảnh Việt Nam, chắc chắn cách phát triển án lệ của nước ta phải khác,
rất khác, với cách làm của các nước khác. Ta có thể mạnh dạn gọi đó là cách làm
án lệ theo kiểu Việt Nam, tự tin vào con đường tạo ra án lệ riêng của Việt Nam.
Hiểu biết và khuôn mẫu nước ngoài là quý, không thể lấy chúng làm chuẩn mực để
đo những gì đúng hay sai đang xảy ra ở đất nước chúng ta. Theo thiển nghĩ của
tôi, có nhiều con đường dẫn tới công lý. Miễn sao chung cuộc Tòa án thực sự trở
thành trung tâm của quyền lực tư pháp. Tòa phải có quyền hiển nhiên, không thể
tranh cãi, tạo ra các án lệ để khỏa lấp những lỗ hổng của luật thành văn, để luật
qua bản án của tòa trở nên hợp lý, hợp tình, thỏa đáng, công bằng hơn, nhất là
khi câu chữ của luật thành văn đã trở nên khô cứng.
Hiệu lực của án lệ Việt Nam
Sức mạnh của án lệ
không chỉ bởi quyết định lựa chọn của Tòa án Nhân dân Tối cao, càng không phải
bởi việc ấn định rằng nó sẽ có hiệu lực sau 45 ngày kể từ ngày công bố. Thực
ra, sức mạnh của án lệ chủ yếu là do tính thuyết phục, lý lẽ biện luận, cách
khái quát các điều kiện tương tự, các lựa chọn, và lập luận của bản án khi
quyết định chọn một giải pháp pháp lý. Luật sư tranh tụng, các thẩm phán, người
học luật, thấy bị thuyết phục, không thể có lý lẽ hay hơn thì tự nhiên họ sẽ
dùng (không cần bắt buộc họ cũng dùng).
Cũng không loại trừ
khả năng sau khi án lệ được ban hành, Chính phủ hoặc Quốc hội sẽ điều chỉnh các
Văn bản quy phạm pháp luật tương ứng, tiếp thu, sửa đổi hoặc điều chỉnh đường
lối của bản án. Các quyền lực này, không chỉ phân công phân nhiệm, mà thực tế
sẽ bổ sung các chức năng cho nhau. Theo nghĩa đó, án lệ tạo ra sức ép nhận diện,
điều chỉnh các chính sách của quốc gia.
Nói tóm lại, hiệu lực
của án lệ không phải bởi vì nó là văn bản quy phạm, mà bởi nó lôi cuốn, thuyết
phục bởi sự hợp lý, thỏa đáng, bởi nó được giới hành nghề luật ủng hộ, chấp
nhận, tự chắt lọc lấy các lập luận, luật lý…. từ các án lệ để dàn xếp các xung
đột lợi ích trong tương lai. Đại thể, nói theo cách bây giờ, văn bản quy phạm
pháp luật có hiệu lực “cứng”, còn hiệu lực của án lệ chủ yếu là do “sức mạnh
mềm”, do sức thuyết phục và sự lan tỏa của nó trong giới hành nghề.
Về đại thể thì như
vậy, song muốn phát triển án lệ ở một quốc gia như chúng ta thì phải bắt đầu từ
đâu đó. Cách làm hiện nay là: sau khi được chọn thì án lệ có hiệu lực, các thẩm
phán xét thấy tình huống tương tự thì phải dùng cách giải quyết của án lệ (ví
dụ phổ biến là cách giải thích tính lãi chậm thanh toán theo Điều 306 Luật
thương mại). Nếu chưa có truyền thống, thì phải bắt đầu bằng một lệnh nào đó có
tính pháp luật. Luật được dùng quen lâu dần sẽ mặc nhiên trở thành lệ.
Cách làm hiện hành của Tòa án
Nhân dân Tối cao, chắc rằng không giống với kinh nghiệm nước ngoài, song là
giải pháp có thể làm được trong bối cảnh chính trị, hành chính, văn hóa nước
ta. Mới thực thi được 3 năm, nếu chưa có hậu quả tiêu cực đáng kể gì, thì cứ
tiếp tục cách làm hiện nay, lâu dần việc lựa chọn, áp dụng các án lệ sẽ thành
thói quen.